En el presente capítulo se analizan las contradicciones entre los estándares internacionales de derechos humanos y la criminalización del aborto. La salvaguarda de los derechos humanos de las mujeres y otras personas con capacidad de gestar depende de que los marcos normativos y las políticas públicas no los limiten ni impidan ejercerlos. En específico, las restricciones al aborto tienen un impacto en la justicia, la autonomía y el ejercicio de los derechos. En este sentido, este análisis busca promover un entendimiento más amplio de las implicaciones de la criminalización del aborto y resaltar la necesidad de alinear las prácticas legales con los principios de derechos humanos universalmente reconocidos.
Lo que hay que saber sobre los derechos humanos
En una de las acepciones más comunes del concepto derechos humanos se les define como aquellas prerrogativas inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, etnia, color, religión, lengua u otra condición. En los hechos, es a partir de procesos de lucha social y resistencia que los derechos humanos consiguen establecerse y desarrollarse.5
Estos derechos generan expectativas en relación con las acciones u omisiones de Estados, empresas y otros actores, en especial cuando afectan o impactan en la solicitud, la protección y el resguardo de ciertas necesidades básicas. Sin embargo, no todas las personas y grupos cuentan con los medios para hacerlos efectivos, lo que subraya la necesidad de reconocer los contextos de mayor vulnerabilidad en los que viven.6
Bajo este enfoque, los derechos humanos no son concesiones estatales, sino la garantía y el reconocimiento de las condiciones necesarias para que todas las personas tengan una existencia libre, autónoma y plena.7 Además, desempeñan un papel importante como herramienta de salvaguarda esencial de la justicia y contra las opresiones, los desequilibrios o los abusos de poder estatales, puesto que no existe la posibilidad de que sean limitados.8
En términos prácticos, esta reforma tuvo un impacto trascendental pues, al alinearse con los estándares de organismos internacionales y regionales, amplió el catálogo de derechos humanos reconocidos en el ámbito nacional, fortaleció su protección y extendió el alcance de las garantías reconocidas por los instrumentos internacionales.
Sistema Internacional de Derechos Humanos
El Sistema Internacional de Derechos Humanos está integrado por un conjunto de acuerdos y tratados que obligan a los Estados a proteger los derechos y las libertades de las personas. Dada la importancia de abordar las particularidades de las diferentes regiones y culturas, está integrado tanto por un Sistema Universal como por diversos sistemas regionales. El Sistema Universal incluye tratados e instrumentos firmados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por otra parte, los sistemas regionales (Interamericano, Africano y Europeo) se centran en regiones geográficas específicas y tienen sus propios tratados y órganos responsables de supervisar su cumplimiento. Ambos sistemas trabajan en conjunto para promover y proteger los derechos humanos en todo el mundo. A México le corresponde el sistema regional Interamericano, el cual cuenta con diversos instrumentos de cumplimiento obligatorio, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) y otros protocolos y convenciones sobre temas especializados. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se encargan de vigilar que los Estados firmantes cumplan con los compromisos establecidos en la Convención Americana. México se sumó a este compromiso en 1981.
Los sistemas Universal e Interamericano de derechos humanos establecen estándares internacionales para el alcance y la interpretación de la protección y defensa de estos derechos. En consecuencia, orientan a los tribunales nacionales y a las autoridades mexicanas para tomar decisiones acordes con las normas y estándares internacionales en esta materia. Además, por lo general, los tratados e instrumentos de los que México forma parte se incorporan a la legislación nacional, puesto que las leyes mexicanas deben estar en línea con ellos. Esto garantiza la cobertura de un mínimo de derechos y, en caso de que no se respeten, la posibilidad de defenderse y buscar justicia tanto a nivel nacional como internacional. Así, cuando las personas consideran que sus derechos han sido vulnerados y que las instancias nacionales no han atendido sus necesidades de forma adecuada, pueden recurrir a los mecanismos internacionales.
Con la reforma al artículo 1.º constitucional se establecieron principios y directrices esenciales para aplicar e interpretar los derechos humanos; a saber:
- Universalidad. Hace referencia a que los derechos humanos deben ser reconocidos y respetados en cualquier situación, considerando diversos contextos políticos, jurídicos, sociales, culturales, espaciales o temporales. Es esencial comprender y aplicar este principio desde las vivencias concretas de las personas, ajustándose a sus circunstancias y entorno, para garantizar una verdadera inclusión.
- Principio pro persona. Es la forma de interpretación más amplia de los derechos en favor de la persona. Significa que siempre, ante la duda, deberá adoptarse la norma de derechos humanos que sea más favorable a la persona, es decir, desde el sentido más protector o menos restrictivo.
- Interdependencia. Este principio se refiere a que los derechos humanos están entrelazados y dependen unos de otros, de manera que, cuando cambia uno de ellos, se genera una cadena de efectos en el resto. Es esencial para comprender las relaciones que se tejen cuando se ejercen o vulneran estos derechos, que están vinculados tanto en la práctica como en su incumplimiento.
- Indivisibilidad. Implica que los derechos humanos constituyen una construcción integral, una unidad que no puede dividirse o fragmentarse, de modo que la realización plena de un derecho se vincula de forma directa con el respeto y la protección de los demás. Por tanto, no puede haber distinciones en la importancia de los distintos derechos, ya que el ejercicio de todos es indispensable y fundamental en la misma medida.
- Progresividad y no regresividad. Se refiere al deber continuo de fortalecer los derechos humanos para establecer y alcanzar objetivos específicos con el paso del tiempo, así como al monitoreo constante de su progreso. En este sentido, la progresividad implica que los Estados ejerzan acciones rápidas, efectivas y definidas para garantizar el cumplimiento de los derechos, sin diferir esfuerzos. Por su parte, la no regresividad se refiere a que, una vez alcanzado cierto consenso sobre el reconocimiento y contenido de un derecho, este nivel no retroceda, sino que se siga ampliando su cumplimiento y protección.
Los principios anteriores funcionan como directrices para interpretar los derechos humanos y como guías en la aplicación y determinación de las obligaciones que de ellos derivan, que son, de forma principal, las siguientes:
- Respetar. Implica la obligación de cumplir con la norma establecida, además de generar las condiciones para que ningún actor social, ni siquiera el Estado, interfiera en el cumplimiento de los derechos. Es decir, para que ningún agente, estatal o social, dañe, comprometa o vulnere de forma directa o indirecta los derechos humanos por medio de cualquier tipo de acción u omisión.
- Proteger. Se trata de una responsabilidad activa del Estado, el cual debe tomar medidas preventivas para evitar abusos y vulneraciones a los derechos humanos, así como para responder de forma rápida y adecuada en caso de que sucedan. Ello se logra a través de las siguientes acciones:
- Prevenir. Asegurar, proteger y reforzar de forma efectiva los derechos humanos, en todo momento, sobre todo en contextos de discriminación o riesgo estructural de grupos de personas vulnerables.
- Investigar. Intervenir, con la debida diligencia, al detectar que algún derecho humano está siendo amenazado o vulnerado por acción u omisión de actores privados o estatales. Ello con el propósito de identificar la fuente de vulneración de los derechos para evitar que se sigan violando, identificar a los responsables, así como construir una memoria colectiva e histórica en favor del derecho a la verdad.
- Sancionar y reparar. Se refiere a que el Estado tiene la responsabilidad de resarcir los daños causados y sufridos a causa de alguna vulneración de derechos humanos, incluyendo los efectos sociales, políticos y simbólicos que se deriven de ello. Busca trascender el daño sufrido para no repetir la transgresión de los derechos y para transformar las condiciones que lo posibilitaron. Son muy diversas las maneras de llevar a cabo esta reparación, la cual también puede contribuir a la construcción de la memoria colectiva e histórica, como cuando se ordena erigir un monumento público en recuerdo de las víctimas.
- Garantizar. Esta obligación significa que el Estado debe tomar medidas activas para asegurar que todas las personas ejerzan plenamente sus derechos. Esto incluye establecer un marco legal adecuado (leyes, reglamentos y manuales, entre otros), crear instituciones que faciliten su ejercicio constante y efectivo, proporcionar los recursos y servicios necesarios y eliminar los obstáculos para su disfrute.
- Promover. El Estado tiene la responsabilidad activa y progresiva de generar una cultura de conocimiento, respeto y educación en materia de derechos humanos, de modo que se fomenten y desarrollen los valores que los respaldan, se permita su disfrute y se promulgue su defensa, así como las formas de ejercerlos de la mejor manera. Para ello, es importante que el Estado considere a las personas como titulares de derechos y no como sus beneficiarias.
En este contexto, el Estado mexicano debe cumplir estas obligaciones con el objetivo de que los derechos no solo sean reconocidos de forma teórica, sino vividos y disfrutados plenamente por todas las personas.
De acuerdo con el artículo 1.° constitucional, todas las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales tienen el mismo rango que la Constitución, es decir, son normas de máxima jerarquía. Según dichos tratados, y las interpretaciones autorizadas sobre los mismos, es claro que la criminalización de las mujeres y personas gestantes que abortan es violatoria de derechos humanos. Los siguientes derechos son los que en mayor medida se encuentran comprometidos en tales casos.
A) Derecho a la igualdad y a la no discriminación: interseccionalidad
La igualdad y la no discriminación son principios fundamentales del ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. Su importancia es tan significativa que son normas de jus cogens, es decir, son imperativas y no se admite ir en su contra, por lo que imponen obligaciones de protección vinculantes para todos los Estados y generan efectos que se extienden también a los particulares.9
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW, por sus siglas en inglés) —órgano del sistema de Naciones Unidas que vigila la aplicación de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer— ha definido la discriminación contra la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.10 Si bien esta definición se enfoca en las mujeres, al basarse en el principio de igualdad, también puede abordar discriminaciones por motivo de género y, por tanto, incluir a las personas que son parte de las disidencias sexogenéricas.
En las últimas décadas, después de que la Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia dio cuenta de la existencia de discriminaciones múltiples, las diferentes formas de discriminación han dejado de entenderse como categorías separadas. Las discriminaciones múltiples se refieren a la preferencia, distinción, exclusión o restricción que se basa de forma simultánea en dos o más criterios (nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza), con el objetivo o efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos.11 A esto se le conoce como interseccionalidad.
La interseccionalidad es un enfoque o modelo de análisis que permite reconocer categorías sociales que, junto con el género, se erigen como prácticas o situaciones de exclusión o discriminación, como la etnia, la raza, la orientación sexual o la discapacidad, entre otras.12 Mara Viveros Vigoya, en su artículo “La interseccionalidad: una aproximación situada a la dominación”,13 menciona que esta siempre debe aplicarse en la práctica, desde el análisis del contexto, puesto que a través de ello se evidencian las distintas formas de dominación y opresión que a su vez generan múltiples factores de vulnerabilidad. Así, se pone de manifiesto que las formas de dominación son históricas y estructurales lo que permite, según Kimberlé Crenshaw, mostrar los sistemas simultáneos y multidimensionales de la discriminación.14
Por ello, los Estados deben reconocer la diversidad y las distintas experiencias y realidades de las personas. En el Caso Furlán y familiares vs. Argentina, la Corte IDH determinó que el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos perspectivas: una relacionada con prohibir las diferencias de trato que sean arbitrarias, y otra, con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad frente a grupos que han sido históricamente marginados o se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados.15
Así, el cumplimiento de las obligaciones estatales en relación con la igualdad y la no discriminación no se limita de forma exclusiva a su reconocimiento formal o jurídico en las leyes, sino que requiere implementar diversas medidas destinadas a lograr una igualdad sustantiva. Esto implica reconocer que, en función de su contexto, las personas tienen necesidades diferentes, y evitar un trato idéntico que podría resultar discriminatorio. Además, considera que ciertos grupos y personas enfrentan obstáculos particulares, por lo que es necesario establecer medidas que garanticen un entorno con igualdad de oportunidades para acceder a determinados bienes y derechos.
En el contexto del derecho a la salud reproductiva y la igualdad de género, este enfoque implica reconocer la experiencia de discriminación y violencia sistemática que enfrentan las mujeres y otras personas con capacidad de gestar y gestantes. Asimismo, es esencial considerar sus necesidades específicas en temas de salud reproductiva, reconociendo, por ejemplo, las implicaciones relacionadas con la reproducción. La materialización de estos derechos es una condición indispensable para garantizar la autonomía de las mujeres y otras personas con capacidad de gestar, así como su capacidad para tomar decisiones significativas en relación con su proyecto de vida y su salud.
Desde el 2016, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) —órgano del sistema de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales—, estableció la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para eliminar los contextos de discriminación en la atención de la salud reproductiva. De forma específica, señaló que dichas medidas deben “abordar y eliminar los estereotipos discriminatorios, las presunciones y las normas en relación con la sexualidad y la reproducción que subyacen en las leyes restrictivas y menoscaban la efectividad del derecho a la salud sexual y reproductiva”.16
Los estereotipos vinculados con la reproducción permean el sistema penal y se materializan, entre otras cosas, en la criminalización del aborto. Que el aborto esté regulado en las normas penales implica que se castigue a quienes desafían el estereotipo de que las mujeres y personas con capacidad de gestar solo pueden ejercer su sexualidad para procrear. Por ello, erradicar la discriminación hacia las mujeres y personas gestantes en el contexto de la salud reproductiva implica un enfoque integral que garantice el acceso a otros derechos, como la integridad personal, a vivir una vida libre de violencia, a la autonomía reproductiva, la igualdad jurídica, la libertad reproductiva y el libre desarrollo de la personalidad.
B) Derecho a la salud
De acuerdo con la OMS, el derecho a la salud se refiere a disfrutar del nivel más alto posible de bienestar físico, mental y social. Es importante tener en cuenta que no alude de forma exclusiva a la ausencia de padecimientos o enfermedades, o a la atención de la salud, pues al tratarse de un derecho indispensable para la exigencia de mejores condiciones de vida, se compone de varias libertades y derechos, entre los que se encuentran el derecho de cada persona a controlar y decidir sobre su cuerpo, así como la libertad sexual y reproductiva. Entre las obligaciones de los Estados que se derivan de este derecho está la de contar con un sistema de protección de la salud que brinde a las personas igualdad de oportunidades para disfrutar del más alto nivel posible de salud.17
Además, es importante considerar que el grado de acceso de las personas al disfrute de su derecho a la salud está determinado por factores estructurales y sociales confluyentes, como la desigualdad, la marginación económica y la discriminación, causados por la injusta distribución del dinero, el poder y los recursos. Así, las desigualdades en la situación de salud se suman a las de la atención de la salud.18 En este sentido, el Relator Especial sobre el Derecho a la Salud de las Naciones Unidas ha afirmado que el disfrute de los derechos reproductivos no solo implica el acceso a servicios de cuidado de la salud, sino también la garantía de que los determinantes sociales no sean un obstáculo para el disfrute del derecho humano a la misma.19
El Comité DESC, en su Observación General20 Núm. 14,21 señaló que la garantía del derecho a la salud depende de cuatro elementos esenciales e interrelacionados:
- Disponibilidad. El Estado debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de atención de la salud; como hospitales, clínicas, personal médico capacitado, medicamentos e insumos. Estos servicios tienen que cumplir con características básicas, como las condiciones sanitarias adecuadas y el personal de salud dispuesto, capacitado y disponible para atender a las personas usuarias y proporcionar una atención integral, incluidos los servicios de aborto seguro.
- Accesibilidad. Implica cuatro dimensiones superpuestas en relación a los establecimientos, bienes y servicios de salud: 1) que sean asequibles a sectores vulnerables y marginados, sin discriminación, 2) que estén al alcance geográfico de minorías étnicas y poblaciones indígenas, así como de mujeres, infancias, adolescentes, personas mayores, con discapacidad y con VIH/sida, 3) que se ofrezcan con base en el principio de equidad para asegurar que estén al alcance de toda la población, de modo que en los hogares más empobrecidos no se imponga una carga desproporcionada de gastos en comparación con otros sectores sociales y; 4) que sea posible solicitar, recibir y difundir información sobre cuestiones relacionadas con la salud.
- Aceptabilidad. Los servicios de salud, establecimientos y bienes deben cumplir con estándares de ética médica y ser culturalmente apropiados, es decir, respetar a minorías, pueblos y comunidades, con consideración al género y la edad de cada persona; además, deben buscar mejorar su estado de salud y observar siempre la confidencialidad de su información.
- Calidad. Los bienes, establecimientos y servicios también deben ser adecuados, es decir, requieren contar con personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario en buen estado y condiciones sanitarias aptas.
El uso del derecho penal para regular el aborto impone barreras que impiden a las mujeres y personas gestantes ejercer su derecho a la salud, incluido el derecho a la salud reproductiva. Esto, además de restringir la libertad para tomar decisiones sobre su reproducción, puede generar efectos nocivos sobre su salud física, al tener que recurrir a la práctica de abortos inseguros, y también en su salud mental, por el estigma social y el miedo a ser criminalizadas. La penalización del aborto, ya sea de forma parcial o total, impide que los Estados cumplan con su obligación de respetar, proteger, garantizar y promover el derecho a la salud.22
C) Derecho a la salud reproductiva
El derecho a salud reproductiva es parte del derecho a la salud. En 2016, el Comité DESC emitió la Observación General Núm. 22, cuyo objetivo fue desarrollar los componentes de este derecho, así como establecer las obligaciones jurídicas que los Estados tienen al respecto. En el documento se explica que la salud sexual y reproductiva es un conjunto de libertades y derechos específicos reconocidos a todas mujeres (y personas con capacidad de gestar).23 Entre las libertades se incluye el derecho a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, respecto a los asuntos relacionados con el propio cuerpo y la salud sexual y reproductiva. Entre los derechos, se incluye el acceso sin barreras a establecimientos, bienes, servicios e información relativos a la salud, que asegure el pleno disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva.24
Por su parte, la OMS define a la salud sexual como un estado de bienestar físico, emocional, mental y social, desde un enfoque positivo tanto de la sexualidad, como de su expresión y del placer. Se relaciona con la salud reproductiva, que consiste en la libertad de tomar decisiones informadas, libres y responsables sobre todos los eventos vinculados con la reproducción; entre ellos, la anticoncepción, la elección de embarazarse o de no hacerlo, el acceso o la asistencia de la reproducción asistida, el aborto y el acceso a una menstruación digna. La salud sexual y reproductiva incluye los derechos relativos al ejercicio libre de la sexualidad, sin discriminación ni violencia y teniendo en cuenta la interacción de los distintos contextos y estructuras de poder. Asimismo, implica contar con medios seguros y suficientes para ejercer la sexualidad, la autonomía y la libertad reproductiva.25
Por esta razón, el Comité DESC expone también que el derecho a la salud sexual y reproductiva puede ser vulnerado por acciones u omisiones de los Estados, pues al adoptar, aceptar o reforzar obstáculos jurídicos, procedimentales, prácticos o sociales, limitan su ejercicio. El Comité CEDAW, en la Recomendación General Núm. 35, afirma que los Estados deben asegurarse de implementar las medidas necesarias para garantizar que ninguna persona se vea obligada a tomar decisiones que no desea en relación con el disfrute de su salud reproductiva (como puede ocurrir en temas de fecundidad y reproducción), ya que esto puede implicar formas de violencia por razón de género, tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.26
A su vez, en 2022, la OMS publicó sus nuevas Directrices sobre la atención para el aborto27 y señaló que el aborto es un procedimiento habitual en todo el mundo, pues seis de cada diez embarazos no son planeados, y tres de cada diez terminan como abortos inducidos. Reconoció que, si bien el aborto es una intervención sanitaria segura y sin complejidad, también es un tema crítico de salud pública y de derechos humanos, ya que las restricciones legales y otros obstáculos hacen que se dificulte el acceso a servicios de aborto seguro y a una atención de calidad, lo que repercute sobre todo en los grupos en situación de vulnerabilidad y marginación.
Vínculo entre la justicia reproductiva y los derechos reproductivos
GIRE entiende por justicia reproductiva el conjunto de factores sociales, políticos y económicos que permiten que las mujeres y otras personas con capacidad de gestar tengan poder y autodeterminación sobre su destino reproductivo. Para ello, es indispensable garantizar sus derechos humanos, tomando en cuenta la discriminación y las desigualdades estructurales que afectan su salud, sus derechos y el control de su vida. Esto incluye la obligación del Estado de generar condiciones óptimas para la toma de decisiones.
En la actualidad, hablar de derechos reproductivos y de la libertad de reproducirse no es suficiente, pues implica enfocarse en una visión jurídica e individual de los derechos sin profundizar en otras barreras a las que ciertas poblaciones se enfrentan para su acceso efectivo. En consecuencia, se alude a la justicia reproductiva como un marco de referencia más amplio e inclusivo que contempla formas de discriminación cruzadas, además de aquellas relacionadas con el sexo y el género de las personas, como el racismo, el capacitismo, la lgbt-fobia y la xenofobia, entre otras.
Así, la justicia reproductiva vincula los derechos reproductivos con las desigualdades sociales, políticas y económicas que dificultan que las personas accedan a los servicios de salud reproductiva y ejerzan estos derechos. Es decir, toma en cuenta todos los factores relacionados con la autonomía de las mujeres y personas con capacidad de gestar frente a la vida reproductiva.28
D) Derecho a una vida libre de violencia y a la integridad personal
Según la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará), el derecho a una vida libre de violencia se compone de otros derechos, como el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a una educación libre de estereotipos, comportamientos y prácticas socioculturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. Ello debe garantizarse tanto en el ámbito público como en el privado.29
En la sentencia del Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, la Corte IDH estableció que el derecho a la vida es esencial para poder disfrutar del resto de los derechos humanos y que comprende el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna y sin discriminación. En ese sentido, el derecho a la vida se entrelaza con el derecho a la integridad personal, pues todas las personas merecen respeto a su integridad física, psíquica y moral. También se vincula con el derecho a vivir una vida libre de violencia, sin temores ni amenazas basadas en el género, donde los Estados tienen la obligación de tomar medidas efectivas para prevenir, abordar y eliminar este tipo de violencia.30
Acorde con la Recomendación General Núm. 28 del Comité CEDAW,31 se reconoce que la interseccionalidad consiste en que las mujeres (y personas con capacidad de gestar) no solo enfrentan discriminación por la expresión de su género, sino también por razones de raza, clase, etnia, discapacidad, edad, entre otras condiciones de vulnerabilidad. Esto evidencia que las formas de discriminación pueden superponerse y existir de manera simultánea, como acciones de distinción, exclusión o restricción basadas en el género que tengan por objeto, o por resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de las libertades fundamentales (en las esferas política, económica, social, cultural, civil o de otro tipo).
De manera complementaria, la Recomendación General Núm. 35 del Comité CEDAW señala que la violencia en contra de las mujeres (y personas con capacidad de gestar) es una forma de discriminación que impide el goce y disfrute de derechos y libertades de forma igualitaria —en especial respecto de quienes representan a las masculinidades hegemónicas—32 dada la constante exposición a contextos de violencia que les generan daños o sufrimiento físico, mental, sexual o económico. Esto sucede aun si la violencia no se materializa, como cuando se trata de amenazas, actos de coacción u otras formas de limitar la libertad, en tanto se promueven, perpetúan y refuerzan estereotipos de género.33
Por su parte, la Corte IDH también ha reivindicado el derecho de todas las personas a vivir libres de violencia, y ha destacado la responsabilidad estatal en la prevención e investigación de vulneraciones a los derechos humanos con perspectiva de género. Esto lo hizo en la sentencia del caso Campo Algodonero vs. México,34 en la que, en 2009, la Corte IDH condenó al Estado mexicano por los feminicidios ocurridos en Ciudad Juárez, Chihuahua. Esta sentencia es emblemática, ya que fue la primera vez que ese tribunal examinó una situación estructural de violencia contra las mujeres por razón de género, con lo que se estableció un precedente de gran relevancia en términos del desarrollo de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Los hechos del caso Campo Algodonero fueron examinados, no en función de la situación particular de la desaparición de las víctimas, sino desde el análisis de su pertenencia a un colectivo más amplio, atravesado por la violencia y la desigualdad de forma estructural e histórica. Así, se colocó a los actos perpetrados en su real dimensión y fue posible definir el alcance de las obligaciones de respeto, garantía y protección por parte del Estado mexicano.35 Es importante señalar que, si bien esta sentencia corresponde a los feminicidios perpetrados en Ciudad Juárez, su contenido contribuye de forma importante al análisis de todas las formas de violencia contra las mujeres (y personas con capacidad de gestar) por motivos de género,36 como aquellas que se originan desde la consideración del aborto como un delito y la criminalización social de las mujeres y personas gestantes que lo llevan a cabo.
De manera adicional, en el Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Rashida Manjoo, se define a la violencia de género como un fenómeno estructural y continuo que abarca tanto el ámbito privado como el público, ya que toda forma de violencia interpersonal implica que existe violencia estructural. También explica que, de forma general, esta violencia se entiende como una cuestión de igualdad y no discriminación entre las mujeres y los hombres, y que las formas múltiples e interconectadas de discriminación aumentan el riesgo de padecer formas específicas, compuestas o estructurales de la misma. Esto incluye a las leyes y normas que contribuyen a mantener las ventajas de un grupo sobre otro.37
En este contexto, si a una mujer o persona gestante se le niega el acceso a servicios de aborto, se enfrenta de forma simultánea a violencias de tipo interpersonal y estructural. La criminalización de este servicio implica que quienes lo solicitan teman estar sujetas a denuncias y otras consecuencias legales, así como al estigma social. El Comité CEDAW también ha señalado de manera específica que las vulneraciones a la salud y los derechos reproductivos, tales como la tipificación del aborto, la continuación forzada del embarazo, y el abuso y maltrato a quienes buscan información sobre salud sexual y reproductiva, constituyen formas de violencia por razón de género que, en determinadas circunstancias, pueden incluso constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante.38
Así, los Estados tienen la obligación inmediata (sin posibilidad de justificar cualquier demora) de eliminar la violencia de género que impida a las mujeres y personas gestantes vivir una vida libre de violencia y afecte su derecho a la integridad personal. Ello abarca desde las manifestaciones sutiles y cotidianas hasta las más severas, derivadas de desigualdades estructurales que mantienen condiciones de subordinación.
E) Libre desarrollo de la personalidad y autonomía reproductiva
En México, cuando la SCJN resolvió el Amparo Directo 6/2008 reconoció, por primera vez, que todas las personas tienen el derecho a elegir de manera libre y autónoma su proyecto de vida, así como la forma en que lo llevarán a cabo, sin que medie ningún tipo de coacción o intervención externa. Ello dio inicio a la construcción jurisprudencial del libre desarrollo de la personalidad.39
De acuerdo con la sentencia de la Corte IDH del Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, el derecho al libre desarrollo de la personalidad debe entenderse como el derecho de las personas a elegir libremente su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos, convicciones y necesidades, siempre que no se afecte a terceras personas.40 De manera complementaria, la Corte Constitucional Colombiana ha ampliado el concepto al argumentar que el libre desarrollo de la personalidad guarda una estrecha relación con la autonomía y libertad de pensamiento, ya que las decisiones individuales reflejan lo que cada persona elige para su existencia.41
La Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte IDH complementa esta perspectiva, pues afirma que el libre desarrollo de la personalidad abarca también la autodeterminación sexual, el derecho a la vida privada y a la intimidad, con lo que enriquece la construcción de la expresión de la individualidad y la afirmación de la identidad de una persona ante de la sociedad.42 El derecho a la vida privada implica la capacidad de tomar decisiones mediante el ejercicio de la autonomía personal,43 lo que supone también que exista una protección a las intromisiones o vulneraciones que impidan, de forma arbitraria, alcanzar o perseguir aspiraciones legítimas de vida y la posibilidad de escoger libremente las circunstancias que dan sentido a la existencia.44
Al respecto, la SCJN, en el Amparo en Revisión 79/2023 subrayó que el libre desarrollo de la personalidad se integra, entre otros aspectos, de las siguientes libertades: a contraer matrimonio o no hacerlo; a decidir en qué momento tener descendencia u optar por no tenerla; a elegir la apariencia personal, la actividad laboral, así como de la libre orientación sexual. Todos estos aspectos son parte de la forma en que las personas desean proyectarse y vivir, por lo que les corresponde decidir sobre ellos de forma autónoma. En el caso de las mujeres y personas con capacidad de gestar se añade la libertad de establecer un proyecto de vida conforme a la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, pues solo ellas pueden decidir el curso que habrá de tomar su vida. Por ello, se debe reconocer su decisión íntima de interrumpir o continuar con un embarazo y de decidir sobre su propio cuerpo.45
Todas las personas tienen el derecho de tomar decisiones libres y conscientes sobre su vida reproductiva. Esto significa que solo ellas tienen el poder de decidir qué hacer, sin presiones, discriminación o violencia. Desde 1974, el artículo 4.° de la Constitución mexicana reconoce el derecho a la autonomía reproductiva. Allí se establece que toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de su descendencia. Asimismo, ese derecho se encuentra reconocido en el artículo 16 de la CEDAW, que incluye el derecho a elegir y acceder a cualquier método anticonceptivo; a decidir de manera libre sobre el número y el espaciamiento de su descendencia; a tener acceso a técnicas de reproducción asistida, y a la interrupción del embarazo.
Estos derechos permiten a las personas ejercer el control sobre aspectos fundamentales de su vida. Con ello se reafirma también su dignidad e identidad, pues la autonomía es, a su vez, un pilar del libre desarrollo de la personalidad que permite que cada persona se construya y exprese en sus propios términos. Por este motivo, es crucial que exista un entorno que respalde el ejercicio pleno del derecho a la salud reproductiva y la autonomía como elementos interdependientes. Esto incluye el derecho a decidir sobre la propia reproducción, pues tomar la decisión de continuar o no con un embarazo y la crianza forma parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
F) Acceso a la justicia y derecho al debido proceso
Un requisito fundamental de las sociedades democráticas es que todas las personas tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones y con la garantía de que se cumplirán ciertos requisitos para regular la legalidad de los procesos en los que participen.
En relación con el derecho de acceso a la justicia, la Declaración Universal de los Derechos Humanos46 establece, en su artículo 10, que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser escuchada de manera pública y con justicia por tribunales independientes e imparciales para determinar sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación generada en su contra en el ámbito del derecho penal.
Por su parte, el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 11 de ese mismo documento, establece que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a lo que establece la ley; lo cual debe suceder en un juicio público, en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. Estos derechos también se encuentran reconocidos en documentos que son obligatorios para los Estados partes, tanto en el ámbito de las Naciones Unidas como en el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos; de forma específica, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos47 y en los artículos 7.6 y 8 de la Convención Americana.48
El derecho de acceso a la justicia se refiere, en términos generales, al derecho de las personas de acceder y ser escuchadas por los tribunales y las cortes de justicia en condiciones de igualdad. Estas instancias deben ser independientes e imparciales y otorgar a todas las personas ciertas garantías en la substanciación de las acusaciones penales formuladas en su contra (debido proceso) o con el fin de determinar algunos de sus derechos y obligaciones de carácter civil. Se trata de herramientas de protección de los derechos humanos que aseguran el acceso de las personas a instituciones estatales con las condiciones adecuadas para resolver conflictos legales. Esto se basa en la existencia previa de reglas y procedimientos que deben seguirse en la resolución de dichos conflictos. Así, los sistemas de justicia proceden conforme a la ley y garantizan los derechos reconocidos por el Estado tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Estos derechos se encuentran intrínsecamente vinculados y son fundamentales en el ámbito de los derechos humanos. Ello no solo porque implican derechos humanos específicos (reconocidos tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como en diversos tratados internacionales), sino porque su aplicación puntual puede llevar a reconocer la existencia de otro derecho humano o a no vulnerarlo.
En el Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador,49 la Corte IDH señaló que el derecho al debido proceso hace referencia al cumplimiento de las condiciones necesarias para una defensa adecuada de los derechos, sin importar la vía (administrativa, legislativa o judicial) por la que hayan sido vulnerados. Esto se refleja en el acceso a la justicia, que debe abordar el reconocimiento y la resolución de factores que generan desigualdad, garantizar un juicio justo y salvaguardar los derechos de las personas denunciadas o imputadas y de las víctimas.
Con el propósito de garantizar el acceso efectivo a la justicia y al debido proceso, la Recomendación General Núm. 33 de la CEDAW,50 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, establece que deben observarse los principios de justiciabilidad —que no se limite el acceso a la justicia y a la demanda de derechos—, disponibilidad, accesibilidad, buena calidad y suministro de recursos, así como de la rendición de cuentas de los sistemas de justicia. Además, recomienda que los sistemas de justicia se encuentren sensibilizados respecto a las cuestiones de género y las observen plenamente. En ese sentido, en los supuestos en que se vulneren los derechos a la salud sexual y reproductiva, todas las personas tienen derecho a acceder a la justicia, al debido proceso y a un recurso adecuado y efectivo.
La recomendación también hace hincapié en las barreras que obstaculizan el acceso a la justicia en contextos estructurales de discriminación y desigualdad, donde se discrimina a las mujeres por causa de su sexo y género a través de estereotipos, lo cual tiene efectos adversos en su capacidad de acceder a la justicia en condiciones de igualdad.51 Al respecto, señala que los Estados suelen tener disposiciones constitucionales, leyes, reglamentos y prácticas basadas en normas tradicionales sobre el género que niegan los derechos de las mujeres (y personas con capacidad de gestar) tal como están establecidos en la Convención.52 Con frecuencia, las personas juzgadoras y otros operadores jurídicos adoptan normas rígidas basadas en lo que consideran que debería consistir “el comportamiento adecuado de la mujer” y las castigan si no se ajustan a esos estereotipos.53 Además, dentro del derecho penal existen códigos y normativas que tipifican como delitos algunas formas de comportamiento que no lo son o se castigan con más rigor que si fueran realizadas por hombres; otros tipifican comportamientos que solo pueden ser realizados por mujeres (y personas con capacidad de gestar), como el aborto.54
En suma, la recomendación llama a modificar los patrones socioculturales para eliminar los prejuicios y estereotipos; capacitar a los operadores jurídicos y a la sociedad en el área de perspectiva de género y el desmantelamiento de estereotipos culturales; evitar la tipificación discriminatoria de delitos; despenalizar los comportamientos que no son delictivos o que no se penan con tanta severidad cuando son realizados por hombres, y despenalizar los comportamientos que solo pueden ser realizados por mujeres (y personas gestantes), como el aborto.55
Lo anterior se entrelaza con la justicia reproductiva, ya que implica el reconocimiento y la acción sobre el conjunto de factores sociales, políticos y económicos que permiten a las mujeres y personas gestantes tener poder y autodeterminación sobre su destino reproductivo sin ser criminalizadas. Para ello, es indispensable garantizar los derechos humanos y abordar las desigualdades sistémicas y estructurales de género, raza y clase, tales como la discriminación y las afectaciones a la salud. El Estado tiene la responsabilidad y la obligación de generar las condiciones óptimas y necesarias para garantizar que las personas puedan tomar y ejercer sus decisiones de manera libre.
Experiencia comparada
A continuación, se explora la experiencia comparada en el ámbito de la despenalización del aborto, ofreciendo un panorama internacional que pone en perspectiva los avances y desafíos de distintos países en esta materia.
A) Argentina: Ley 27.610
En Argentina, la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo o Ley 27.610 —aprobada el 30 de diciembre de 2020 y con vigor desde el 24 de enero de 2021—,56 despenalizó el aborto en el país hasta las catorce semanas de gestación y, además, estableció las bases para su regulación. El camino hacia el aborto legal, seguro y gratuito en Argentina tuvo como antecedente diversos movimientos que, en un momento dado, lograron dar forma a esta ley. Los grupos feministas informan que desde 1986, después de la última dictadura militar, realizaron encuentros anuales para construir movimientos de mujeres a nivel federal que, con la agenda política de la bandera del aborto, se constituyeron como actores colectivos.57
Así, en el 2005, se creó la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, por medio de la cual se presentaron ocho proyectos de ley ante el Congreso. En 2015, el movimiento Ni Una Menos (contra el feminicidio) se adhirió a la causa. A partir de entonces, se fueron generando estrategias de incidencia, movilización social, producción de información, cabildeo, ampliación de vocerías,58 construcción de alianzas, acuerdos políticos y cambios culturales nunca antes vistos.
Esto permitió que, poco a poco, se construyera tanto una agenda como una política pública con base en las necesidades, los deseos y las perspectivas de las adolescentes, mujeres y personas con capacidad de gestar. Antes, la regulación del aborto en Argentina se basaba en un régimen de causales que solo lo permitía en casos de violación y de riesgos de salud para las mujeres embarazadas. Aun con esas limitantes, se fue elaborando una política pública al respecto, fundada en la elaboración de protocolos de atención al aborto como política sanitaria, lo que permitió ampliar la respuesta de los servicios de salud y exigir responsabilidad al Estado en el acceso al aborto.
En este sentido, en el 2012, la Corte Suprema del país emitió su sentencia sobre el Caso F. A. L.,59 con la que definió el alcance de la causal de violación y obligó tanto al gobierno provincial como al nacional a acatar ciertas normas al respecto, de manera que se fortaleció la política pública de acceso al aborto. La creación de la política pública fue fundamental en el proceso de la legalización del aborto, ya que los protocolos de atención mencionados dieron impulso a los reclamos feministas frente a las autoridades.
En 2018, el tema se debatió en el Congreso en múltiples sesiones públicas que se prolongaron a lo largo de tres meses dentro de la Cámara de Diputados. Si bien dicha cámara aprobó el proyecto de ley discutido, este fue rechazado por un mínimo de votos en la Cámara de Senadores. Aun así, la movilización social que implicó esta discusión no tuvo precedentes, “el movimiento ocupó las calles y dio muestras de la fuerza que tenía, en número y en persistencia”.60 En adelante, se registró un mayor activismo y como consecuencia de la confluencia de las agendas del aborto y de la violencia contra las mujeres se organizaron diversas concentraciones masivas. Se hicieron alianzas entre organizaciones feministas, sociales, políticas y académicas para trabajar de forma colectiva a favor de sensibilizar a la sociedad y construir un imaginario colectivo que influyera en las personas encargadas de legislar las nuevas leyes en la materia. Fue así como nació a nivel nacional el movimiento “Marea Verde”, el cual, a través del uso de un pañuelo de este color, logró posicionarse a escala regional como un símbolo de resistencia y cambio social y político en pro del aborto.
Al final, el Poder Ejecutivo decidió que la iniciativa se discutiera de nuevo en el Congreso, con el argumento de que el aborto era un tema de salud pública, así como una deuda de la democracia. Y fue así como el proyecto de ley terminó por aprobarse en diciembre de 2020.
Con la Ley 27.610 se permite el acceso al aborto voluntario hasta la semana catorce de gestación sin el requisito de justificar la decisión de llevarlo a cabo. Su regulación contempla la atención del aborto desde una perspectiva sanitaria, pretende asegurar la provisión de información de calidad con base en el consentimiento informado, y estipula que el servicio de interrupción del embarazo debe otorgarse en un plazo máximo de diez días a partir de su solicitud.
Además, cuenta con una perspectiva de juventudes, pues reconoce la autonomía progresiva de las mujeres y personas gestantes para otorgar su consentimiento por sí mismas desde los 16 años. También incorpora al Sistema Nacional del Seguro de Salud (de aplicación obligatoria en todo el país) la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo, que incluye diagnósticos, medicamentos y terapias de apoyo.
El impacto de esta ley va más allá del acceso al aborto: es una forma de reconocer la autonomía de las mujeres y personas con capacidad de gestar sobre sus propios cuerpos y decisiones reproductivas, además de representar un paso hacia la igualdad de género, la protección de la salud y los derechos humanos en toda Latinoamérica.
B) Colombia: Sentencia C-055 de 2022
La legislación penal en Colombia tipificaba el aborto de manera total. A partir de la Sentencia C-355 de 2006, la Corte Constitucional de Colombia consideró que penalizar el aborto en todas las circunstancias sacrificaba de manera desproporcionada los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Así, determinó que, aun cuando el nasciturus61 merecía protección, esta no podía equipararse a la otorgada a una persona, en virtud de las diferencias existentes entre ambas; además, la protección dada al producto en gestación no debía anular de manera absoluta los derechos humanos de las personas. En consecuencia, condicionó la interpretación de las normas que señalaban al aborto como delito (artículo 122 del Código Penal de Colombia) a tres causales: a) cuando el embarazo constituyera un peligro para la vida o la salud de la mujer; b) cuando existiera una malformación grave del feto que hiciera inviable su vida extrauterina; o c) cuando el embarazo fuera resultado de alguna forma de violencia contra la mujer.
Sin embargo, aún después de la sentencia, las mujeres y personas gestantes se seguían enfrentando en la práctica con barreras en el sistema de salud para acceder al aborto.62 Por ello, en 2020, cinco de las organizaciones que formaban parte del movimiento Causa Justa63 (La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, Centro de Derechos Reproductivos, Women’s Link Worldwide, Católicas por el Derecho a Decidir y Grupo Médico por el Derecho a Decidir) presentaron una demanda en la que solicitaron eliminar el aborto del Código Penal como una medida definitiva y garantista. En la demanda expusieron que la penalización había creado desigualdades y desprotección de los derechos de las mujeres y personas gestantes; por ejemplo, las mujeres rurales tenían complicaciones por abortos inseguros y las jóvenes y mujeres con menos recursos, en especial, eran víctimas de criminalización y persecución. Su objetivo era lograr un cambio de paradigma legal y una transformación cultural profunda que permitieran la despenalización social del aborto.64
Como resultado de dicha demanda, la Corte Suprema emitió la Sentencia C-055 de 2022,65 en la que se estableció que la determinación constitucional impugnada debía actualizarse con base en el principio de progresividad de los derechos humanos; además, se indicó que suponía una vulneración del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE).66 Esto llevó a que la Corte de Colombia evaluara, una vez más, la constitucionalidad de considerar al aborto como delito y la de las causales fijadas por la Sentencia C-355 de 2006.
Para dar respuesta y solución a las cuestiones planteadas, la Corte desarrolló tres argumentos principales para sostener su decisión. En el primero constató que, a pesar de la existencia de las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, el aborto como delito violentaba el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad, entre las que se encontraban aquellas en situación de migración irregular. Además, la penalización del aborto no resultaba en una disminución en su práctica ni significaba una protección a la vida en gestación. Por ello, sostuvo que la penalización generaba una tensión entre la protección de la vida en gestación y las garantías relacionadas con la salud, los derechos reproductivos y la igualdad de las mujeres (y otras personas gestantes) en situación de vulnerabilidad y en una situación migratoria irregular.
De manera específica, respecto a la protección del nasciturus por la vía penal, reconoció que su protección debía ser gradual e incremental según la etapa de desarrollo del embarazo, “siendo especialmente relevante su garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación en la que es posible una mayor protección frente a otros bienes jurídicos con los que pudiera entrar en tensión”.67 Por otro lado, respecto al disfrute del derecho a la salud de las mujeres (y otras personas gestantes), reconoció que se producía una injerencia desproporcionada del Estado en el disfrute del derecho a la salud al sancionar de forma penal a quienes accedieran a la IVE en las primeras semanas de gestación. Ello debido a que es un deber del Estado remover los obstáculos normativos que impiden el acceso a los servicios necesarios para que las mujeres (y personas gestantes) gocen de una salud reproductiva del más alto nivel.
En segundo lugar, el tribunal aseguró que la prohibición penal del aborto, más allá de las tres circunstancias en las que era viable su despenalización, desconocía la libertad de conciencia de las niñas y mujeres (y personas gestantes), pues la maternidad es una decisión personal, individual e intransferible que se fundamenta en el libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, es una decisión no susceptible de ser apropiada por parte del Estado.
En tercer lugar, sostuvo que la penalización del aborto que estaba vigente hasta ese momento atentaba contra las finalidades preventivas y retributivas de la pena, puesto que no evitaba la realización de abortos clandestinos. De tal manera, caracterizar el aborto como un delito no disminuía ni desestimulaba su comisión, sino que la incrementaba. Por otra parte, tipificar el aborto resultaba contrario al carácter de última ratio (última razón) del derecho penal, que implica que este solo se debe utilizar cuando no exista un método de protección menos invasivo. En este caso, se determinó que sí existían mecanismos distintos al derecho penal que eran menos lesivos de los derechos a la salud, la igualdad y la libertad de conciencia, así como de los derechos reproductivos, y que resultaban más idóneos para proteger de manera gradual la vida en gestación.
A partir de estas consideraciones, la Corte concluyó que, aun con las tres causales de la Sentencia C-355 de 2006, el aborto como delito afectaba en gran medida los derechos de las mujeres (y personas gestantes) por dos razones: por no contar con una política integral y por no contemplar una solución que armonizara el deber de protección gradual e incremental de la vida en gestación con los derechos a la salud, reproductivos, a la igualdad y a la libertad de conciencia de las mujeres (y personas gestantes). En consecuencia, despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación.
Además, en la sentencia del 2022 se retomaron las tres causales del 2006 y el aborto quedó despenalizado, sin límite de tiempo de gestación, en los siguientes casos: a) cuando haya peligro para la salud o la vida de la mujer o persona gestante; b) cuando exista una grave malformación del feto que haga inviable su vida y c) cuando el embarazo sea resultado de una violación, incesto o inseminación no consentida.
La determinación es relevante por dos aspectos principales. El primero es que reconoce que imponer la maternidad (al penalizar el ejercicio de autonomía de decidir si continuar o no con un embarazo) vulnera diversos derechos de las mujeres (y personas gestantes). El segundo tiene que ver con un sentido más amplio, simbólico y restaurador, ya que modifica la concepción criminalizante de la interrupción del embarazo al entenderla como un derecho y un servicio de salud para las mujeres y personas gestantes; con ello, la hace formar parte de un sistema de políticas públicas encaminadas al ejercicio y la garantía de los derechos sexuales y reproductivos.68
A pesar de que se trata de un avance significativo en toda la región, pues la sentencia representa el estándar más garantista que existe hasta el momento en toda América Latina, no se logró eliminar el aborto del Código Penal de Colombia, que era el objetivo que pretendía alcanzar el movimiento Causa Justa.
C) En contraposición: El Salvador y los casos de Beatriz y Manuela
En El Salvador, el contexto legal en torno al aborto ha experimentado cambios significativos a lo largo de los años. En 1974 entró en vigor un Código Penal en el que se tipificaba el aborto como delito y se establecían como excluyentes de responsabilidad los casos de aborto terapéutico, ético y eugenésico.69 Sin embargo, en 1998 fue sustituido por un nuevo Código Penal que eliminó estas excluyentes y aumentó las penas por abortar.
Dicho Código, aún vigente, establece una pena de dos a ocho años de prisión para cualquier persona que provoque un aborto con el consentimiento de la mujer o de quien gesta, así como para quien provoque su propio aborto o consienta que otra persona lo practique. Si el aborto es practicado por personal médico, farmacéutico o personas relacionadas con profesiones médicas, la pena puede ser de seis a doce años, aunada a la inhabilitación para ejercer la profesión, y quien induzca o facilite un aborto puede enfrentar penas de dos a cinco años de prisión; si el autor es el progenitor, la pena aumenta en una tercera parte. De igual forma, el aborto culposo causado por negligencia de un tercero70 se castiga con prisión de seis meses a dos años. Sin embargo, hay que subrayar que este Código Penal no sanciona la tentativa de aborto ni el aborto culposo padecido por la propia mujer o persona embarazada.71
Además de las disposiciones penales, en 2007, la Constitución de El Salvador se modificó para reconocer a la “persona humana” desde el momento de la concepción. Este contexto legal ha sido objeto de preocupación y recomendaciones por parte de organismos internacionales de derechos humanos. Varias instancias, como la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos de la ONU y el Comité DESC han expresado preocupación por las consecuencias de la criminalización total del aborto en este país.
Se ha señalado que esta prohibición absoluta ha llevado a situaciones en las que, en casos de emergencia obstétrica o abortos espontáneos, las mujeres y personas con capacidad de gestar han sido acusadas de haberse inducido un aborto y las han condenado a penas de prisión, lo que pone en peligro su vida y su salud, afectando sobre todo a quienes se encuentran en situaciones de vulnerabilidad, opresión y marginación económica.72
En resumen, el contexto legal y de derechos humanos en El Salvador en relación con el aborto es complejo y ha sido objeto de preocupación y recomendaciones a nivel nacional e internacional, debido a sus efectos en la salud y los derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar. Ello aunado a que, desde el 27 de marzo de 2022, el país se encuentra en estado de excepción, por lo que todas las garantías de derechos humanos están suspendidas y las situaciones de uso desproporcionado de la fuerza contra civiles, tortura, desaparición, censura y criminalización han aumentado.73 Los lamentables casos de Beatriz y Manuela son muestras representativas de la realidad que impera para las mujeres y personas gestantes en ese país.
Caso Beatriz
Beatriz tenía 20 años al momento de los hechos y vivía en un contexto de extrema pobreza en El Salvador. Había sido diagnosticada con lupus eritematoso sistémico, nefropatía lúpica y artritis reumatoidea, todas enfermedades incurables, crónicas y autoinmunes. Beatriz quedó embarazada por primera vez en julio de 2011 y estuvo hospitalizada en dos ocasiones por anemia y porque se exacerbó su cuadro de lupus. El 2 de marzo de 2012 inició el trabajo de parto, que se complicó debido a una preeclampsia. Se le practicó una cesárea y su hijo sobrevivió luego de permanecer 38 días internado.
En febrero de 2013, el personal de salud le informó que tenía otro embarazo, de once semanas, y que era considerado como de alto riesgo. Un mes después, el producto de su embarazo fue diagnosticado con la malformación congénita de anencefalia, condición que anulaba sus posibilidades de vida extrauterina. Además, a Beatriz se le advirtió que era posible que ella muriera debido a las complicaciones para su salud derivadas de continuar con el embarazo.
Ante la prohibición del aborto por causa de salud en la legislación de El Salvador, la defensa legal de Beatriz presentó una demanda de amparo solicitando la interrupción del embarazo para salvarle la vida. Aun cuando el tiempo era un factor crucial, fue hasta el 28 de mayo de 2013 que la Corte Constitucional Salvadoreña refirió que “no había lugar” para las demandas exigidas, ya que, de acuerdo con sus estimaciones, no hubo una conducta omisiva por parte de las autoridades demandadas que hubiera producido un grave peligro a los derechos a la vida y a la salud de Beatriz.
Sin garantías para proteger su vida y salud, y con las consecuencias psicológicas de esperar durante meses un procedimiento de interrupción de embarazo que no le fue concedido, el 3 de junio de 2013, Beatriz comenzó con el trabajo de parto. Fue sometida a una cesárea, de la que resultó la muerte del producto, con condición de anencefalia, cinco horas más tarde.74 Meses después, Beatriz perdió la vida a causa de un accidente de tránsito, en virtud de su debilitada condición física.
El caso de Beatriz fue presentado ante la CIDH el 29 de noviembre de 2013 por el Colectivo Feminista para el Desarrollo Local de El Salvador, la Agrupación Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico de El Salvador, IPAS LAC y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional. El caso fue presentado por la Comisión ante la Corte IDH por considerar que en él confluían, de manera interseccional, múltiples factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a la condición de ser mujer joven y persona en situación de pobreza. Se consideró que existía responsabilidad internacional estatal por la violación de los derechos a la vida, la integridad personal, las garantías judiciales, la vida privada, la igualdad ante la ley, la protección judicial, la salud, así como de los artículos 1 al 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y del artículo 7 (deberes de los Estados) de la Convención Belém do Pará.75
El 5 de enero de 2022, el caso ingresó a la Corte IDH y fue resuelto el 22 de noviembre de 2024. En su sentencia, la Corte IDH determinó que El Salvador es responsable por violencia obstétrica y violación al derecho a la salud de Beatriz, debido a falta de protocolos de atención médica adecuados que permitieran atender su embarazo de alto riesgo.
Otro caso regional significativo en la materia es el de Manuela y otros vs. El Salvador, de 2021,77 en el que la Corte IDH juzgó a dicho Estado por la detención, procesamiento y condena de una mujer que sufrió una emergencia obstétrica, así como por la falta de atención médica y su posterior muerte.
Caso Manuela
Manuela era una mujer joven con diversas situaciones de vulnerabilidad social y de salud. Desde el 2006 presentó diversos malestares gastrointestinales, desarrolló masas en el cuello y, un año después, se le diagnosticó adenitis D/C linfopatía. En febrero de 2008, embarazada de su segundo hijo, sufrió una caída mientras lavaba en un río, lo que le provocó la pérdida del conocimiento y una lesión en la región pélvica con sangrado transvaginal.
El padre de Manuela la llevó al hospital, en donde el personal médico consideró que su estado de salud se debía a un aborto, por lo cual ordenó un legrado y la sutura de la lesión. Ese mismo día, la médica que la atendió presentó una denuncia en su contra. Al día siguiente, le practicaron intervenciones violentas y la esposaron mientras aún recibía atención médica. También se le impuso una medida cautelar de prisión preventiva.
En agosto del 2008, Manuela fue condenada a 30 años de prisión por homicidio agravado. Como parte de los razonamientos que motivaron la sentencia, el tribunal sostuvo que, por tratarse de un embarazo producto de una infidelidad, Manuela había buscado deshacerse del producto para evitar la crítica pública, actuando de manera contraria a como lo haría “cualquier madre”. En febrero de 2009, durante la privación de su libertad, Manuela fue diagnosticada con linfoma de Hodgkin con esclerosis nodular y falleció en abril de 2010.
El caso fue presentado el 21 de marzo de 2012 ante la CIDH por la Colectiva Feminista por el Desarrollo Local de El Salvador, la Agrupación Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico y el Centro de Derechos Reproductivos. La Comisión lo presentó ante la Corte IDH y la sentencia fue dictada el 2 de noviembre de 2021.
En el estudio del caso, la Corte IDH señaló que se habían vulnerado diversos derechos humanos de Manuela. Por una parte, su derecho a la libertad personal y al respeto a las garantías judiciales, al quedar asentado que sufrió una detención ilegal y que la privación de su libertad fue arbitraria, en tanto se presumió su culpabilidad sin demostrarla y ella no pudo dar argumentos en su defensa. Asimismo, la Corte declaró que se habían violado sus derechos a la integridad personal, al debido proceso legal y a la igualdad ante la ley, al sostener que Manuela no tuvo una verdadera defensa, ya que el Estado no se aseguró de que contara con representación y asistencia legal en los momentos clave de su proceso; aunado a que las autoridades judiciales emplearon estereotipos para construir la argumentación en su contra, lo cual evidencia la falta de imparcialidad en su decisión.
Entre los derechos que también se violentaron están el derecho a la vida, a la salud, a la vida privada y a la igualdad ante la ley. La Corte precisó que la vida y la integridad están vinculadas de forma directa e inmediata a la atención de la salud humana; por tanto, la falta de atención médica adecuada vulnera estos derechos. La obligación de proteger la salud se traduce en el deber del Estado de asegurar el acceso de las personas a servicios esenciales de salud e incluye la atención de la salud sexual y reproductiva, lo cual, en el caso de las mujeres y personas con capacidad de gestar cobra implicaciones particulares debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Por lo anterior, la obligación de brindar atención médica sin discriminación implica que se tomen en cuenta las necesidades de cada persona en materia de salud. También subrayó que los datos personales de salud, incluidos los relativos a la vida sexual, son altamente sensibles y están protegidos por el derecho a la vida privada.
En el caso de Manuela, la Corte IDH determinó que la práctica sistemática de esposar a personas sospechosas de aborto es arbitraria y que, en este caso, constituyó un uso desproporcionado de la fuerza que vulneró su derecho a la integridad personal, al no haberse elegido medios menos lesivos para asegurar un fin legítimo. Dado que Manuela aún se encontraba hospitalizada y en proceso de recuperación por las intervenciones médicas, esto había resultado innecesario. Además, puso en evidencia la incongruencia en las disposiciones penales que, por una parte, establecían que el secreto profesional configuraba una excepción a la obligación de denunciar, mientras que también tipificaban, sin excepciones, la responsabilidad del funcionariado que no denunciara.
Por último, pero no menos importante, la Corte IDH refirió que, al igual que Manuela, las mujeres se ven forzadas a decidir entre no recibir atención médica o que dicha atención sea empleada en su contra de forma penal. Por ello, las consecuencias son desproporcionadas y de suma gravedad, en tanto inhiben la búsqueda de la atención médica incluso en casos de riesgo.
Tanto el caso de Manuela como el de Beatriz son muestras fehacientes de que penalizar el aborto, lejos de disminuir su práctica y de ser una medida idónea para proteger la vida prenatal, constituye una medida discriminatoria, estereotipada y lesiva para los derechos de las mujeres y personas gestantes, en especial para aquellas que se encuentran en situaciones de desigualdad y marginación. Por otro lado, estos casos son la punta de lanza para cambiar los paradigmas jurídicos de la región que aún criminalizan la autonomía de las mujeres y personas con capacidad de gestar, con el objetivo de lograr reconfigurar los sistemas penales y de salud para que consideren el aborto como un servicio de salud pública.78
D) Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization: el abandono de Roe v. Wade y sus implicaciones en el derecho a decidir en los Estados Unidos
Resulta lamentable que la vigencia y consolidación de los derechos humanos se ponga en riesgo al ser interpretados desde distintas ideologías, creencias, filosofías o, incluso, desde visiones de carácter religioso en lugar de hacerlo desde una perspectiva legal y garantista; y ese peligro se mantiene latente con cada cambio que se presenta a nivel político en los ámbitos legislativos y judiciales.
Ejemplo de ello es lo sucedido en Estados Unidos el 22 de junio de 2022, con la emisión del fallo en el Caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization. La Corte Suprema (SCOTUS, por sus siglas en inglés)79 puso fin a las garantías federales de protección del derecho al aborto al dejar sin efectos la sentencia del Caso Roe v. Wade, mismo que, en 1973, otorgó constitucionalidad a la interrupción voluntaria del embarazo conforme a la cuarta enmienda. Esto representa un cambio significativo en la jurisprudencia relacionada con el derecho al aborto en ese país.
Antes de esta modificación, existían limitaciones a la injerencia del Estado sobre la decisión personal de interrumpir el embarazo, las cuales se encontraban amparadas por el derecho a la privacidad establecido en la cuarta enmienda constitucional. El marco de intervención estatal se basaba en los trimestres de la gestación: en el primero, el Estado no podía restringir el acceso al aborto; durante el segundo, podía imponer regulaciones razonables, y en el tercer trimestre se podía prohibir el aborto, excepto cuando la vida o la salud de quien gestara estuviera en riesgo. Es decir, se consideraba un amplio margen de maniobra en los primeros dos trimestres (dentro de las primeras 24 semanas de gestación).
En el Caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization se analizó la constitucionalidad del “Gestational Age Act” (Ley de Edad Gestacional), emitida en 2018 en el estado de Mississippi, que prohibía cualquier operación relacionada con el aborto después de las primeras quince semanas de gestación. Entonces, la Jackson Women’s Health Organization, que era la única clínica estatal que prestaba atención médica en materia de aborto, demandó a Thomas E. Dobbs, titular de salud en el estado, y al departamento estatal de salud, cuestionando la constitucionalidad de dicha norma.
En este caso, la SCOTUS determinó que la constitución norteamericana no reconocía el derecho al aborto y, por lo tanto, no se trataba de un derecho que debiera ser protegido por alguna ley federal, ya que no era un derecho arraigado en la historia del país ni había sido considerado como componente esencial de la libertad. Por tanto, el fallo anuló las sentencias de los casos Roe v. Wade (1973) y Planned Parenthood v. Casey (1992), entre otros, que habían servido de base a diversos tribunales de menor jerarquía para impedir la aplicación de la “Gestational Age Act”.
Anular la sentencia Roe v. Wade significó revertir casi 50 años de salvaguardas fundamentales para la protección de la práctica del aborto, ya que las limitaciones estatales para imponer restricciones a su ejercicio dentro del primer semestre de gestación dejaron de ser válidas. Con ello, más de 20 estados han modificado su legislación en la materia; entre ellos, 14 han establecido prohibiciones totales o con muy limitadas excepciones.80
Este cambio ha tenido diversos impactos significativos tanto en el derecho a la salud de las mujeres y personas gestantes como en el ejercicio laboral de quienes prestan servicios médicos, ya que, en muchos sitios, la creciente criminalización del aborto incluye tanto a quienes se someten o pretenden someterse al mismo, como al personal de salud.
El fallo representa la primera vez que la SCOTUS eliminó un derecho fundamental relacionado con la libertad personal.81 Ello ha tenido un fuerte impacto en las personas proveedoras de servicios médicos. Un estudio nacional demuestra que el 20 por ciento de quienes se dedican a la práctica de la ginecología y obstetricia se sienten limitadas en la atención que pueden procurar ante casos de pérdidas de embarazos y otras emergencias médicas relacionadas con la gestación. Por su parte, el 68 por ciento manifestó que el fallo Dobbs empeoró su habilidad para manejar las emergencias médicas relacionadas con el embarazo, pues tienen miedo de ser criminalizadas por brindar atención o por ayudar a alguien a acceder al servicio médico de aborto, incluso en estados donde este es legal.82
Las personas usuarias de los servicios son las que más han padecido los impactos en la calidad e incluso en la posibilidad de recibir atención médica relacionada con su salud reproductiva. Ello vulnera sus derechos a la vida, la salud, la igualdad y la no discriminación, la privacidad y a estar libres de tortura y tratos crueles, pues se ha advertido que, por lo menos en 17 estados, 61 clínicas han dejado de prestar estos servicios.83 Esta situación ha dejado a las personas usuarias sin atención, por lo que mujeres embarazadas y personas gestantes han tenido que viajar a otros estados para recibir este tipo de servicio. Sin embargo, dado que no todas cuentan con los recursos para hacerlo o disponen de tiempo libre para ello, muchas personas que no desean dar continuidad a su embarazo se ven obligadas a continuar con él.
Por otra parte, si bien muchas de las restricciones impuestas al aborto por algunos estados marcan ciertas excepciones para cuando existen complicaciones en el embarazo o cuando la vida de la persona embarazada se encuentra en riesgo, se describen de forma ambigua y no se definen con términos médicos. Esto ha generado gran confusión en el personal de salud respecto al tipo de atención que puede brindar, pues no tienen claro si pueden actuar sin infringir alguna disposición y temen enfrentar encarcelamiento, multas, procedimientos disciplinarios o, incluso, perder su licencia médica. Por lo tanto, se han visto forzados a negar la atención hasta que la salud de las personas usuarias se deteriora a un nivel extremo, de modo que su actuación quede plenamente justificada, lo que vulnera de forma evidente el derecho a la salud y la propia salud de las personas usuarias.84
Toda esta situación ha impactado de forma grave a las comunidades marginadas que ya padecían diversas formas de discriminación antes del fallo del caso Dobbs; como las personas afrodescendientes, de pueblos originarios, adolescentes, migrantes, pertenecientes a grupos con diversidad sexogenérica, con discapacidad, que viven en áreas rurales y aquellas con limitaciones económicas. Al respecto, se ha establecido que, de los 25 millones de mujeres que viven en los estados donde la prohibición del aborto es absoluta, cerca de tres millones de ellas padecen alguna discapacidad, 12.5 millones tienen recursos financieros limitados, 1.3 millones son personas transgénero, 1.2 millones pertenecen a alguna diversidad sexogenérica y quince millones corresponden a mujeres negras, latinas, asiáticas, nativas americanas, de las islas del pacífico y de origen multirracial.85
A modo de cierre
Los casos presentados en este apartado muestran algunos de los contextos más restrictivos, así como otros con avances significativos en materia de aborto. Los más restrictivos muestran la fragilidad de la vigencia y consolidación de un derecho fundamental por motivos ideológicos, una situación que puede presentarse en cualquier lugar y momento mientras no se alcance una cultura y una conciencia legal adecuadas en relación con el derecho a decidir. También se deben tener presentes todas las implicaciones de su negación, limitación o prohibición (por cualquier motivo) en la vida de las mujeres y personas gestantes desde la perspectiva de la igualdad, la justicia social, el derecho a la libertad personal y el derecho a la salud. De ahí la importancia de que todos los actores sociales y representantes del Estado en los ámbitos administrativo, legislativo y judicial posean un adecuado conocimiento y comprensión de la cultura de la legalidad en el ámbito de los derechos humanos, se encuentren al servicio de las personas que gobiernan y cumplan con las obligaciones de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de todas las personas.
En cuanto a los casos en los que se consolidaron avances, su propia existencia no implica, de ninguna manera, la posibilidad de bajar la guardia. Aun allí es necesario aspirar a mejorar la situación; por ejemplo, al incidir para que se elimine por completo el aborto consentido como delito; su implementación plena para todas las mujeres y personas gestantes de todos los lugares; la atención a las desigualdades en el acceso; la profesionalización en la calidad de la atención, y la continua y constante educación y concientización en la materia. Además, hay que estar vigilantes a los cambios políticos en los distintos ámbitos de gobierno que podrían afectar o poner en riesgo los derechos ya reconocidos en los marcos normativos, las políticas públicas y, de manera más amplia, en la sociedad, o bien, que podrían obstaculizar la implementación de servicios ya reconocidos o la continuación de los avances alcanzados.
Lo anterior es importante, pues la experiencia demuestra que no todo logro alcanzado es permanente y la posibilidad de que los retrocesos se instalen siempre está al acecho. Por ello, el compromiso con cada uno de los derechos humanos de las personas debe mantenerse e impulsarse de forma permanente desde cada ámbito de acción.
